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Note a margine della sentenza

Gare d'appalto, il grave illecito professionale del «socio sovrano»

Quel socio che detiene la maggioranza del capitale sociale rischia di avere potere decisionale tendenzialmente illimitato, tale da influenzare notevolmente le sorti dell’attività economica

toghe, avvocati

Tra le tematiche recentemente affrontate dal Giudice Amministrativo ce n’è una di particolare interesse per gli imprenditori che si accingono a partecipare ad una gara d’appalto.
Specificamente, con la sentenza n. 495 del 24 marzo 2021, la terza Sezione del Tar Puglia, sede di Bari, ha chiarito che “Ai fini degli obblighi dichiarativi del concorrente ad una gara pubblica in caso di “grave illecito professionale”, considerata la centralità dell’assemblea e delle sue decisioni rispetto alle vicissitudini societarie, la titolarità della quota “sovrana” del capitale sociale risulta essere certamente influente, soprattutto nel caso in cui la quota di partecipazione sia di oltre 2/3 del capitale sociale; pertanto, è facoltà della stazione appaltante desumere il compimento di “gravi illeciti” da ogni vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico - da intendersi complessivamente inteso, dunque anche in conseguenza degli illeciti del
socio sovrano- di cui sia accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa”.

Prima di comprendere quali possano essere le condotte poste in essere dal “socio sovrano” tali da determinare l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara, è importante soffermare brevemente l’attenzione sulle ragioni per le quali questa figura debba ritenersi così rilevante. Si potrebbe obiettare, infatti, che nell’ambito di una società di capitali (in via esemplificativa, una S.p.a o una s.r.l.) chi “decide” – ossia l’organo al quale è attribuita la gestione diretta dell’impresa e nel quale sono accentrati poteri e relative responsabilità – sia l’organo amministrativo.

Bene, in realtà non è proprio così. O meglio, lo è solo in parte. Ed infatti, se è vero che la gestione dell’impresa rientra nelle competenze dell’organo amministrativo, è anche vero che esso “dipende” dall’assemblea dei soci, alla quale spetta in via esclusiva il potere di nominare e revocare gli amministratori nonché quello di esercitare l’azione di responsabilità nei loro confronti. È quindi agevole comprendere come la presenza in assemblea di un socio sovrano - ossia di un socio che detiene la maggioranza del capitale sociale – si traduca, di fatto, nell’attribuzione a quest’ultimo di un potere decisionale tendenzialmente illimitato, tale da influenzare notevolmente le sorti dell’attività economica.

Di conseguenza, è evidente che le condotte poste in essere da tale socio possano riverberarsi sulla società, soprattutto quando integrino la commissione di reati. Tuttavia, come chiarito dal Tar Puglia con la sentenza in oggetto, le condanne idonee a determinare l’esclusione dell’impresa dalla gara non sono, come apparentemente potrebbe ritenersi, solo quelle indicate dall’art. 80, comma 1, del Codice dei Contratti pubblici (reati di associazione per delinquere, associazione di tipo mafioso, delitti contro la P.A., false comunicazioni sociali, riciclaggio etc.), ma anche quelle idonee ad incidere sull’affidabilità dell’impresa, ai sensi comma 5 lett. c) del richiamato art. 80. In particolare, il dato normativo fa riferimento ai “gravi illeciti professionali di cui l’operatore economico si sia reso colpevole, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Trattasi di “clausola aperta”, ovvero riferita a qualsiasi condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, che si ponga in contrasto con una norma giuridica (sia essa civile, penale o amministrativa), compromettendo l’affidabilità dell’operatore
economico. Da tale qualificazione derivano due distinte conseguenze: anzitutto, sotto il profilo oggettivo, tra i “gravi illeciti professionali” sarà possibile annoverare qualsiasi condotta integrante una fattispecie di reato purché connessa all’esercizio dell’attività economica, anche se differente da quelle di cui al comma 1 e dalle ulteriori figure criminose (non tassative) indicate nelle linee guida ANAC, indipendentemente dall’adozione di una sentenza di condanna definitiva; ed, inoltre, per quanto concerne il profilo soggettivo, così come precisato dal Tar pugliese, assumeranno rilievo non solo i fatti riconducibili
all’operatore economico-entità giuridica in sé, ma anche le condotte delittuose poste in essere da chi gestisca l’impresa o, come il socio sovrano, possa condizionarne le scelte.

D’altronde, posto che la responsabilità penale riguarda le persone fisiche e non quelle giuridiche, se non si includessero nelle ipotesi di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c) anche i reati commessi dai soggetti tramite cui l’impresa opera, si giungerebbe alla paradossale conclusione per cui una condanna penale non costituisce “grave illecito professionale” e non pregiudica l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico. Di qui, l’onere per l’impresa di comunicare nel DGUE qualsiasi circostanza idonea ad incidere sulla propria affidabilità, ivi comprese le condanne (pur non definitive) emesse nei confronti dei soggetti in grado di influenzarne le decisioni, al fine di consentire alla Stazione Appaltante la possibilità di espletare le valutazioni di sue competenza, configurandosi, in caso di omissione dichiarativa, l’ulteriore motivo di esclusione previsto dalla lett. c bis), comma 5, art. 80 del Codice dei Contratti pubblici.

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