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Consorzi stabili e sostituibilità per l’esecuzione del contratto in caso di perdita dei requisiti

Note a margine della sentenza n. 5/2021 resa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

Giustizia che procede, economia che produce

Tra le questioni da ultimo affrontate dal giudice amministrativo in materia di appalti pubblici, si segnala l’interessante pronuncia n. 5 del 18 marzo 2021 con la quale l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che “La consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione”.

Prima di soffermarsi sui chiarimenti offerti dalla sentenza in esame, è necessario, però, comprendere quali siano le peculiarità dei consorzi stabili. L’art. 45, comma 2, lett. c) del Codice dei Contratti pubblici precisa che essi “sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”. Sebbene, ad una prima lettura, la necessaria presenza di tre consorziati e la sussistenza di un accordo di durata (almeno) quinquennale possano indurre a ritenere che questo strumento consortile sia eccessivamente “rigido”, a seguito di un più approfondito esame, in realtà, ci si rende conto di quanto esso sia versatile, tanto da essere considerato una delle forme associative più appetibili per la partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica. A differenza del consorzio ordinario (disciplinato dal Codice civile), il consorzio stabile non prevede la mera costituzione di “un’organizzazione comune” deputata allo svolgimento di una o alcune funzioni (acquisto di beni strumentali o di materie prime, distribuzione, pubblicità, etc.), ma presuppone la costituzione di una vera e propria “comune struttura di impresa”, ossia un soggetto giuridico autonomo rispetto alle consorziate (anche sotto il profilo patrimoniale) e, in quanto tale, in grado di realizzare le prestazioni oggetto della commessa senza l’ausilio di queste ultime.

La presenza di tale struttura, sebbene apparentemente onerosa, attribuisce al consorzio stabile un vantaggio fondamentale: esso, infatti, a differenza di quanto previsto per altre forme associative (consorzi ordinari o A.T.I.), può partecipare alle gare per conto proprio, per conto di tutte le associate o per conto di solo alcune di esse, ferma la facoltà per le consorziate che non siano state designate per l’esecuzione del contratto di partecipare alle procedure autonomamente.

La particolare natura di questo strumento si traduce, inoltre, nella facoltà per il consorzio stabile di utilizzare sia i requisiti i maturati in proprio che quelli posseduti dalle singole consorziate (c.d. cumulo alla rinfusa), seppur, a seguito del d.l. n. 32/2019 (c.d. sblocca-cantieri), limitatamente a “quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”.

Ciò premesso, occorre precisare che solo le consorziate designate per l’esecuzione del contratto – e che quindi partecipano all’offerta- assumono una responsabilità in solido con i consorzi stabili nei confronti della stazione appaltante. Viceversa, le consorziate non designate per l’esecuzione e dalle quali il consorzio si limita mutuare i requisiti (nei limiti predetti) non assumono alcuna responsabilità solidale in caso di erronea o mancata esecuzione della commessa.

Come chiarito dall’Adunanza Plenaria, quindi, in quest’ultima ipotesi ci trova in una situazione molto simile a quella dell’avvalimento (altro strumento volto al “prestito di requisiti”) con un vincolo persino meno intenso: in entrambi i casi il requisito viene prestato da un soggetto che non partecipa all’offerta, ma, a differenza di quanto previsto l’impresa avvalsa, il consorziato non designato è esente da responsabilità. Da tale assimilazione, dunque, secondo i Giudici di Palazzo Spada, è possibile desumere che, coerentemente con quanto previsto dall’art. 89, comma 3 del Codice dei Contratti pubblici in materia di avvalimento, in caso di perdita dei requisiti da parte del consorziato non designato per la gara, la Stazione appaltante, anziché escludere il concorrente, possa, o meglio, debba imporre all’operatore economico di sostituire i soggetti di cui si avvale.

D’altronde, come precisato nella sentenza in esame, tale soluzione non solo troverebbe conferma nell’ampia formulazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, il quale, nel disciplinare l’avvalimento, vi ricomprende tutti i casi in cui un operatore economico, per un determinato appalto, fa “affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” (senza dare rilevanza qualificante alla responsabilità solidale dei soggetti avvalsi), ma sarebbe, altresì, compatibile con il consolidato principio di “continuità” secondo il quale “il possesso dei requisiti di ammissione si impone a partire dall'atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica”.

La sostituzione dell’avvalso, infatti, costituisce l’istituto “del tutto innovativo" (secondo la definizione fornita dal Consiglio Stato e dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea) che consente di garantire la suddetta “continuità” e, al contempo, di evitare l’esclusione di un concorrente dalla gara per ragioni a lui non direttamente riconducibili, tra le quali sicuramente può ricomprendersi la perdita dei requisiti da parte del terzo non designato per l’esecuzione del contratto.

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